• Struecker Hungaro.

A administrativização do Direito Penal à luz do leading case RHC nº 163.334



O Direito Penal está passando por um fenômeno chamado de administrativização, ou seja, a relativização do Direito Penal, assim, afrontando o seu objetivo principal que é proteger o cidadão do poder punitivo estatal.

Exemplo claro dessa administrativização é a recente decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, ao final do ano de 2019, no Recurso Ordinário Constitucional em Habeas Corpus nº 163.334, que firmou uma nova tese sobre o delito de apropriação indébita tributária, art. 2, inciso II, da Lei 8.137/90.

Insta salientar o cerne do delito de apropriação indébita tributária, positivado no art. 2, inciso II, da Lei 8.137/90. O referido delito não requer para sua consumação a utilização de qualquer meio fraudulento, é necessário apenas que o contribuinte declare o valor devido e não o recolha.

Assim temos que o inciso II do art. 2º determina como crime o seguinte: “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Portanto, o núcleo do tipo elencado no inciso II do referido artigo é caracterizado por uma omissão do agente, que deixa de recolher o valor de tributo ou de contribuição social (...). Conseguinte, o crime de apropriação indébita tributária é um crime omissivo próprio, uma vez que requer a ausência de uma conduta (“deixar de recolher” que equivale a não depositar, não pagar, a reter indevidamente a quantia descontada ou cobrada do contribuinte).

Importante mencionar que o imposto objeto do suposto delito é o ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, que possui dois regimes de tributação. O regime de substituição tributária e o de operação própria.

Destaca-se que a nosso ver o delito de apropriação indébita é relativo apenas aos impostos orientados pelo regime de substituição tributária e jamais aos impostos de operação própria. Porém melhor juízo não alcança nossas Cortes Superiores que firmaram entendimento diverso, conforme será exposto.

Explicitadas as questões principais do delito de apropriação indébita tributária, passamos à uma breve análise do leading case RHC nº 163.334. Ademais, apesar do processo ser público, ocultaremos os nomes dos denunciados e os trataremos por pacientes, sócios, denunciados, agentes ou qualquer outro termo que remeta a eles.

Em primeira instância, os pacientes foram denunciados (no ano de 2015) pelo delito tipificado no art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, com fulcro nas Notificações Fiscais nº 106030117599 e 96030015507, lavradas pela Fazenda Estadual de Santa Catarina, em que acusavam os denunciados da seguinte infração.


Deixar de efetuar, total ou parcialmente, o recolhimento do ICMS relativo às operações/prestações tributáveis, escrituradas pelo próprio contribuinte no Livro de Registro de Apuração do ICMS e declarado na Guia de Informação e Apuração do ICMS e/ou MIME - Declaração do ICMS e do Movimento Econômico.


A empresa, que os pacientes eram sócios, aderiu ao parcelamento e foi, posteriormente, excluída por não ter realizado os pagamentos de forma regular do montante integral corrigido.

Insta destacar que, conforme exposto, não houve qualquer supressão de recolhimento e na realidade os sócios apenas interromperam o pagamento das parcelas (as quais estavam na modalidade de extinção progressiva do crédito tributário conforme combinado com a Fazenda Estadual).

Por fim, é imperioso mencionar que as notificações emitidas pela Fazenda Estadual de Santa Catariana não abarcaram os denunciados como responsáveis no polo passivo do lançamento tributário, assim havendo somente a constituição definitiva do crédito tributário contra a empresa que realizou os fatos geradores do ICMS (no caso a circulação de mercadorias), sem que a Fiscalização Estadual tenha encontrado indícios de atos que caracterizassem abuso de poder ou ato ilícito, contrário à lei ou ao contrato social.

Com os fatos do leading case delimitados, passamos à decisão do Supremo Tribunal Federal. Porém, primeiramente destacaremos as decisões que levaram o julgamento até o Supremo Tribunal Federal.

O d. juízo da Vara Criminal de Brusque/SC acertadamente acolheu a tese defensiva elaborada pela Defensoria Pública de Santa Catarina, consequentemente absolvendo sumariamente os réus.

Importantíssimo mencionar que o Magistrado da Vara Criminal de Brusque seguiu o entendimento, a nosso ver correto e constitucional, de que a conduta narrada não constitui crime. Para tanto, fundamentou-se na questão do regime tributário sobre o qual o ICMS estava previsto, no caso seria o de operação própria.

Entretanto, o Ministério Público insatisfeito com a sentença absolutória proferida pelo d. juízo da Vara Criminal de Brusque interpôs recurso de apelação. O Tribunal de Justiça de Santa Cataria, contrariamente à decisão de primeiro grau, decidiu pela reforma da sentença e determinou o prosseguimento da ação penal.

Anteriormente havia divergência dentro do próprio Superior Tribunal de Justiça entre a quinta e a sexta turma a respeito do caso em comento. Portanto, no julgamento do HC nº 399.109 a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Rogério Schiecci Cruz, unificou o entendimento da Corte negando a ordem de Habeas Corpus.

Sanadas as questões das instâncias inferiores ao Supremo Tribunal Federal, analisaremos o leading case RHC nº 163.334. O Ministro Relator Luís Roberto Barroso prolatou a seguinte decisão.

Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Revogada a liminar anteriormente concedida. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 18.12.2019.


Assim firmando-se o entendimento de que o contribuinte que agir com dolo específico de apropriar-se do dinheiro do fisco, seja no regime de substituição tributária ou de operação própria, deixar de recolher o ICMS cobrado responde pelo delito de apropriação indébita tributária.

O grande problema presente na tese firmada está relacionado ao elemento subjetivo do tipo, o dolo específico. Uma vez que o dolo requer dois elementos: um cognitivo e outro volitivo.

Assim, para a caracterização do dolo é necessário que o agente tenha consciência de que o ato que está praticando naqueles termos caracteriza um delito e ele precisa ter a vontade de querer apropriar-se do dinheiro do fisco ao não pagar o ICMS cobrado.

Na prática é de extrema dificuldade caracterizar o dolo, ainda mais específico, do agente em sua conduta por ser algo subjetivo ao sujeito. Portanto, existe grande receio que simplesmente presuma-se o dolo e condene-se o agente sem qualquer prova cabal de sua consciência volitiva do cometimento do crime.

Explicitado o leading case que criminalizou o ICMS declarado e não recolhido nos moldes do art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, evidencia-se que a conduta foi criminalizada com o intuito de coagir o contribuinte a pagar o valor devido ao Fisco.

Destaca-se que a administrativização do Direito Penal é a utilização das penas (seja em seu sentido retributivo ou punitivo) para coagir, exemplificando-se com o caso analisado, o contribuinte a pagar o imposto devido. Portanto, utiliza-se o Direito Penal para atingir um fim que não é próprio dele, o que é no mínimo inconstitucional.

Este fenômeno relativiza os princípios norteadores e basilares do Estado Democrático de Direito, através da utilização do Direito Penal para outro fim que não o seu próprio.

O grande problema deste fenômeno de administrativização, portanto, é o Direito Penal intervir onde não deve, não exercendo sua função de ultima ratio e criando problemas jurídicos sedimentados pela jurisprudência em nosso ordenamento jurídico, como o RHC 163.334.




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¹ BRASIL, Lei nº 8.137, de 27 de dezembro 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Diário Oficial da União: Brasília, 27/12/1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8137.htm>

² TJSC. Vara Criminal de Brusque. Processo nº 0900163-54.2015.8.24.0011. Sentença proferida em 28.07.16.

³ STF - RHC: 163334 SC - SANTA CATARINA, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 11/02/2019, Data de Publicação: DJe-029 13/02/2019.









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