Adicional de insalubridade na contratação pública. Quem deve pagar a conta?

Atualizado: Abr 23


A concessão judicial de adicional de insalubridade na contratação pública de fornecimento de mão de obra. Quem deve pagar a conta?


Um questionamento que pode ser feito pelas empresas que participam de licitações públicas para fornecimento de mão de obra está na possibilidade ou não de responsabilizar o Estado pela onerosidade imprevisível em contratos administrativos que tenham esse objeto.


Isto é, há possibilidade de ressarcimento (ação regressiva) contra o Estado em decorrência do reconhecimento judicial do pagamento de adicional de insalubridade para trabalhadores que tenham sido fornecidos pela empresa à Administração Pública?


1. O conteúdo jurídico obrigacional padrão dos contratos administrativos


Em virtude de os contratos administrativos serem caracterizados como contratos de adesão, isto é, delineados unilateralmente pela Administração Pública na fase interna da licitação pública, usual é o estabelecimento de regras e a outorga de riscos ao particular, notadamente os de natureza trabalhista.


Em relação específica ao adicional de insalubridade, quando prevista a disposição contratual específica, tem-se que normalmente será estabelecido que os locais de trabalho poderão ser objeto de perícia técnica para identificar a insalubridade.


Ainda, tem-se que essas perícias serão ordenadas pelo próprio Poder Público, podendo haver a participação e acompanhamento pelos particulares.


2. Os dispositivos legais aplicados ao caso e o entendimento da jurisprudência


A contratação de fornecimento de mão de obra normalmente é feita pela modalidade licitatória denominada de “pregão”. Caso já tenha sido realizo pregão com objeto idêntico a esse, por outros órgãos ou entidades licitantes, é possível que se utilize a ata de registro de preços respectiva.


Essa ata de registro de preços tem por finalidade estabelecer os valores unitários, por hora trabalhada, das pessoas que exerceriam atividades no Município como mão de obra terceirizada.


O artigo 71 da 8.666/93 prevê o seguinte:


"Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
1°A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”   

Nota-se que há exclusão da responsabilidade da Administração Pública quanto às obrigações decorrentes dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato.


Todavia, é importante que se frise que a interpretação do dispositivo, que é replicado em grande medida no conteúdo do contrato, deve se dar no seguinte sentido: as obrigações constantes no dispositivo devem ser aquelas previsíveis pela empresa contratada, sendo vedada a inclusão de quaisquer outras imprevisíveis que decorram da execução do contrato e que não estejam no controle do particular.


Trata-se da “teoria da imprevisão” neste caso, determinando que não se poderia saber, previamente, em quais funções e postos de trabalhos a Administração Pública alocará a mão de obra fornecida, tampouco se haveria o reconhecimento judicial de que o exercício de atividades em determinados locais daria ensejo ao pagamento de adicional de insalubridade.


Caso contrário, se estaria a permitir o raciocínio de que todas as empresas que pretendem fornecer mão de obra para a Administração Pública devam, na formulação da sua proposta de preço, incluir eventual porcentagem para fazer frente a possíveis reconhecimentos judiciais de pagamento de adicional de insalubridade. Essa medida oneraria em grande medida todos os contratos administrativos desta espécie.


Ou seja, se as perícias técnicas poderiam ser ordenadas pelo Poder Público e assim não o foram, não há que se responsabilizar o particular por eventual reconhecimento judicial de adicional de insalubridade posteriormente a execução do contrato.


É importante a análise da súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho:


IVO inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.


Ou seja, o Poder Público possui responsabilidade subsidiária caso não tenha providenciado a perícia técnica antes do início do contrato, haja vista a conduta culposa na fiscalização do contrato e na omissão em ordenar que fossem feitas as perícias em certos postos de trabalho


O Tribunal de Contas da União, por sua vez, já determinou em decisões proferidas em processos administrativos de auditoria que fosse colocado a obrigação, em Edital, de que a Contratada realizasse perícia antes de se dar início a execução do contrato:

“inclua no edital, como obrigação da contratada, a realização de perícia, a ser realizada por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e Emprego, atestando o grau de insalubridade (máximo, médio ou mínimo), quando for o caso, bem como se a atividade apontada como insalubre consta na relação da NR-15 do Ministério do Trabalho, nos termos do art. 192 da CLT e NR-15, aprovada pela Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, ficando o pagamento do adicional de insalubridade condicionado à realização da referida perícia”. (TCU, Acórdão nº 727/2009, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, DOU de 20.04.2009.)


Além disso, pode ser que o contrato administrativo seja silente em descrever os postos de trabalhos nos quais a mão de obra fornecida exerceria as atividades.


Pode ser que o contrato tão somente preveja o valor unitário por hora trabalhada que será pago para cada trabalhador, inexistindo designação dos locais de trabalho para que houvesse naqueles valores unitários a inclusão de eventuais adicionais de insalubridade.


Ricardo Alexandre Sampaio, por sua vez, comenta o seguinte sobre o tema:


“(…) inclino-me a orientar aos órgãos e às entidades da Administração que disciplinem em seus editais um prazo para, firmada a contratação, a contratada providenciar a execução da perícia e apresentar o laudo elaborado.

O edital também deve prever que, constatada a incidência do adicional, a empresa fica obrigada a pagá-lo a todos os empregados envolvidos na prestação dos serviços desde o início de sua execução, e, nesse caso, também haverá direito à revisão de preços, na forma do art. 65, inc. II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93.[1]


Nota-que o Edital da licitação pública deve prever a necessidade de o particular realizar as perícias antes do início dos trabalhos, a fim de aferir a existência de insalubridade, o que fará surgir o direito à revisão de preços, na forma do art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/93, caso contrário não se pode exigir que o particular saiba previamente e inclua no valor unitário da mão de obra a respectiva porcentagem de adicional de insalubridade. 

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema se dá no sentido de que é dever da empresa fornecedora de mão de obra incluir na sua proposta de preço eventuais custos de insalubridade, desde que esse adicional seja previsível e já tenha, consequentemente, perícia técnica realizada no local em que a mão de obra exercerá atividades na Administração Pública:


“A obrigação da empresa empregadora de pagar adicional de insalubridade é previsível e as consequências são razoavelmente estimadas, tanto que na sentença da reclamação trabalhista o magistrado asseverou que a apelante já efetuava o pagamento do referido adicional, mas em percentual abaixo daquele previsto em lei para o grau de exposição dos seus empregados. Depois, o contrato foi firmado com a apelante por ter se logrado vencedora em processo de licitação, em que a apelada, entre as propostas apresentadas, escolheu a que lhe era mais vantajosa, considerando, possivelmente, como um dos critérios, o menor preço. Era, portanto, dever da apelante incluir em seu preço todos os custos necessários à execução do contrato, dentre eles o adicional a ser pago aos empregados em razão do exercício de atividade em condições insalubres, o qual é definido por lei (art. 192 da Consolidação das Leis Trabalhistas). Logo, não merece prosperar a tese de aplicação da teoria da imprevisão a ensejar o reequilíbrio do contrato que, frisa-se, já se findou. Também, não merece acolhida a pretensão da apelante de condenação da Caesb a ressarcir os valores despendidos a título de adicional de insalubridade aos seus empregados, bem como eventuais honorários sucumbências, pagos em razão de condenação em reclamação trabalhista.” (STJ – AREsp: 1008048 DF 2016/0285538-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 22/11/2016)


Não se pode indiscriminadamente, principalmente quando o objeto do contrato se tratar de SERVIÇOS GERAIS, incluir custos adicionais de insalubridade para todo e qualquer trabalhador em contratos administrativos, pois isso significaria majoração indevida de valores.


Correto seria a realização de perícia técnica ao início da execução do contrato para aferir as condições de salubridade que a mão de obra fornecida pela Contratada iria suportar


3. Conclusões


É importante que nas licitações para fornecimento de mão de obra os particulares questionem a Comissão ou Pregoeiro se os postos de trabalho nos quais serão exercidas as atividades pelos trabalhadores já foram periciadas para verificar a existência de insalubridade e o grau aferido, a fim de compor corretamente a proposta de preços.


Ainda, é importante que, antes da assinatura da prorrogação de prazo, sejam requeridas eventuais revisões nos valores, sob pena de preclusão lógica, sendo importante a realização de perícias de insalubridade, portanto, já nos primeiros 12 (doze) meses de execução do contrato.


[1] SAMPAIO, Ricardo Alexandre. Como disciplinar a cotação de adicional de insalubridade nas contratações de prestação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra? Disponível em: Acesso em 15/05/2018.

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