Retenção de pagamento pela Administração Pública por falta de regularidade fiscal e trabalhista


Em tempos de crise econômica e, principalmente, pela calamidade pública oficialmente decretada pela maioria das unidades federativas do Brasil, em virtude da pandemia causada pelo coronavirus (CODIV-19), possível é a realização de exigências não previstas em lei, pela Administração Pública, para o pagamento de contratados.


Há situações em que o particular já prestou o serviço regularmente ou forneceu os bens estipulados no contrato, mas a Administração Pública simplesmente atrasa o seu pagamento ou faz exigências condicionantes, tais como a certidão de regularidade fiscal ou trabalhista. Isso, por sua vez, é legal? A retenção de pagamento por falta de regularidade fiscal ou trabalhista, mesmo após a prestação de serviços ou fornecimento de bens é razoável? Qual interesse que se pretende assegurar com tal medida? 


Inicialmente, cumpre destacar que a regularidade fiscal e trabalhista como requisito de habilitação está prevista na Lei 8.666/1993 (art. 27, inciso IV). A regularidade deverá ser provada em relação a União, Estado e Município do domicílio ou sede do licitante (art. 29, inciso III, da Lei 8.666/1993). 


Tendo em vista que se trata de requisito para habilitação, é comum que os contratos administrativos exijam expressamente a sua manutenção ao longo da execução do contrato, nos termos do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser “obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.”. 


Caso seja verificada alguma irregularidade, por sua vez, não poderá a Administração reter o pagamento por serviços prestados e bens fornecidos, sob pena de violação do princípio da legalidade e adequação típica da retenção efetuada pelo agente público à Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). 


Ou seja, em cumprimento ao art. 37 da Constituição Federal (que versa sobre os princípios que regem a Administração Pública), tanto os cidadãos quanto os órgãos e entes da Administração Pública deverão observar alguns princípios, dentre eles o da legalidade. Significa, para o ordenamento jurídico brasileiro, que a previsão de retenção de pagamentos por falta de regularidade fiscal e trabalhista deveria ser hipótese punitiva prevista em lei formal.  


A retenção de pagamento representa punição ilegal e ilógica aplicada ao particular, o que prejudicará ainda mais a situação econômica da empresa e não contribuirá com a futura regularização de débitos. As penalidades passíveis de imposição encontram-se no art. 87 da Lei n° 8.666/1993, quais sejam, advertência, multa suspensão temporária ou impedimento de contratar com a Administração Pública por até 02 anos e, por último, rescisão contratual, não havendo nada relativo à retenção. 


Não é de hoje que o Tribunal de Contas da União se manifesta sobre o tema. O Acórdão n° 964/2012 (Plenário do TCU) fixou o entendimento de que a falta de regularidade poderá “motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei n° 8.666/1993, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário, a Administração Pública incorreria em enriquecimento sem causa, pois já teria usufruído da prestação de serviços e fornecimento de bens pelo particular, mas não desembolsaria o valor correspondente. 


O Superior Tribunal de Justiça ratifica o entendimento do Tribunal de Contas da União, fixando-se que não pode a Administração reter pagamento de contrato administrativo por serviços efetivamente prestados forte na ausência de regularidade fiscal. Precedentes: AgInt no AREsp. 503.038/RJ, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 31.5.2017 e AgRg no REsp. 1.313.659/RR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 6.11.2012, dentre muitos outros (AgRg no REsp 1169052/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 10/04/2019). 


Desse modo, além de ilegal, não há qualquer lógica em “punir” o contratado com a retenção do pagamento por não dispor de certidão negativa de débitos tributários ou trabalhista, conduta ímproba que poderá intensificar eventual situação econômica negativa da empresa e em nada contribuir com a regularização de débitos.

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